Проверить подлинность банковской гарантии по 44-ФЗ

Данная статья будет полезна поставщикам и заказчикам, поскольку проводить проверку подлинности банковской гарантии необходимо и тем, и другим. Экспертом Дмитрием Черновым даются комментарии, касающиеся того, каким образом можно вычислить липовую БГ, когда следует обеспокоиться возможностью принятия поддельной гарантии, и что нужно предпринять, чтобы обезопасить себя от недобросовестных брокеров.

Есть четыре условия, на которые следует обращать внимание при работе с банковскими гарантиями. 

• Выдавший гарантию банк должен входить в перечень уполномоченных банков, который утвержден Минфином РФ (проверку можно осуществить на сайте Минфина). 

• Информация о гарантии есть в реестре, размещенном на zakupki.gov.ru. В соответствии с Законом № 44 (статья 45, пункт 11), предоставив гарантию, банк в течение одного дня (рабочего) должен обеспечить размещение соответствующей информации на ресурсе zakupki.gov.ru. Если кредитная организация не сделала этого, то появляется повод сильно призадуматься относительно того, качественная ли гарантия была предоставлена. Какие-либо отговорки банка становятся поводом начинать нервничать. Но бывают и форс-мажоры, к примеру, когда сайт закупок «зависает» по причине значительного количества обращений. 

• В предоставленной банком гарантии не должно быть условия о том, что заказчик обязан представить кредитной организации копии судебных актов, являющихся подтверждением неисполнения обеспечиваемых гарантией обязательств.
• В нарушение Закона № 44 (статья 45, части 2 и 3) банковской гарантией не предусматривается условие о её безотзывном характере, нет информации о сумме гарантии, а также отсутствуют иные обязательные сведения и условия, которые регламентированы вышеупомянутым Законом.

При несоблюдении всех предусмотренных требований гарантия должна быть отклонена заказчиком, и в 3-дневный срок (учитываются только рабочие дни) соответствующую информацию он должен предоставить контрагенту.

Вопрос: Входит ли в обязанности заказчика проверка внесения в реестр банковской гарантии, если её предоставил победитель открытого конкурса, с которым проводится подписание контракта?

Ответ: Законом № 44 не предусмотрена обязанность заказчика проводить проверку наличия гарантии в реестре. Однако он должен обязательно рассмотреть гарантию и предоставить ответ о согласии либо отказе в её принятии по основаниям, которые изложены в Законе № 44. Таким образом, в обязанности заказчика входит проверка наличия гарантии, которую предоставил победитель открытого конкурса и с которым проводится подписание контракта, в соответствующем реестре.

Чтобы кредитная организация была включена в перечень банков, уполномоченных выдавать гарантии, она должна удовлетворять требованиям НК РФ (статья 74.1, пункт 3).

•  У банка должна быть лицензия ЦБ РФ на право осуществления банковской деятельности и проведения банковских операций, причем срок её действия должен быть не менее 5 лет. Отзыв лицензии у выдавшего гарантию банка не предусматривает ее аннулирования, но после того, как у банка отозвали лицензию, гарантия, выданная им ранее, превращается в абсолютно бесполезный инструмент для принявшей её организации, поскольку воспользоваться ею она не сможет. 
• У банка имеется собственный капитал, размер которого составляет более одного миллиарда рублей. 
• На протяжении последних 6 месяцев банком соблюдаются все обязательные нормативы, которые предусмотрены Законом № 86. 
• Со стороны ЦБ РФ отсутствуют требования по принятию мер, касающихся финансового оздоровления банка.

Чтобы идентифицировать кредитные организации, предоставляющие некачественные банковские гарантии, необходимо зайти на сайт www.zakupki.gov.ru (здесь находится реестр банковских гарантий). Затем слева в поиске кликнуть «отказ в принятии гарантии» и поставить 1,0-1,5 месяца, после чего вы увидите количество гарантий, отклонённых за этот период. Далее нужно выделить первое, второе и третье место по числу отклоненных гарантий. Если эти места занимает банк, у которого вы намерены взять гарантию, то стоит тщательно проверить её текст.

Генеральным директором компании «Финторг» Дмитрием Черновым дается комментарий по этому вопросу: «Надо быть очень внимательным, прочитывая текст банковской гарантии. В нем должно быть указано все необходимое. Не давайте заказчику шанса отклонить вас. Если даже заказчик отклонил вас, то при соблюдении всех требований к составлению гарантий есть возможность опротестовать это в ФАС. Взыскать денежные средства с кредитной организации по «серой» гарантии практически невозможно, поэтому надо писать жалобу в ЦБ РФ».

Вопрос: Какая ответственность предусматривается за предоставление «липовой» банковской гарантии для поставщика?

Ответ: Тут многое зависит от условий, содержащихся в проекте контракта или документации по закупке, а еще больше - от от заказчика. Он может предпринять следующие действия. 

• Потребовать замены гарантии в течение десяти дней. 

• Отказаться заключать контракт и внести контрагента в РНП (реестр недобросовестных поставщиков). 

• Расторгнуть контракт в одностороннем порядке и внести контрагента в РНП.

• Расторгнуть контракт по соглашению сторон, заключив новый контракт с тем участником аукциона, ценовое предложение которого является вторым вслед за победителем.
• Способствовать возбуждению дела по статье «Мошенничество».

Вопрос: Заказчик потребовал внести поставщика в РНП. Есть ли возможность этого избежать?

Ответ: Да, можно попробовать. Но для этого необходимо быть хорошо подготовленным к заседанию ФАС, где будет рассмотрен вопрос о включении поставщика в РНП, а также принять активное участие в заседании, предоставив разъяснения своих действий и приложив к нему максимальное количество документов. Если в получении некачественной гарантии виноват брокер, то необходимо предоставить документ, подтверждающий факт обращения в полицию по данному вопросу.

Вопрос: Что делать в случае отсутствия банковской гарантии в реестре?

Ответ: Допустим, компанией, объявленной победителем электронного аукциона, в обеспечение контрактных обязательств предоставлена гарантия банка, не включенная в реестр. В данной ситуации участника считают уклонившимся от заключения договора. В этом случае заказчиком могут быть предприняты следующие действия. 

• Он может проинформировать контрагента об отказе в принятии гарантии банка, направив соответствующее уведомление. 
• Им может быть составлен протокол о том, что победитель электронного аукциона отказался от заключения контракта. 
• Им может быть составлен протокол о том, что получен отказ от заключения контракта с размещением этого протокола в ЕИС.
• Им может быть направлен соответствующий протокол отказавшемуся заключать контракт победителю аукциона.

Вопрос: Каким образом можно обезопасить себя от недобросовестных действий брокера, выдающего «серые» гарантии?

Ответ: Пользуясь услугами брокера по выдаче гарантий банков, необходимо требовать от него предоставления агентского соглашения, заключенного с выдающим гарантию банком. То есть, нужно контролировать правоотношения между брокером и банком, которые обязательно должны быть документально подтверждены. Необходимо выяснить, существует ли реально эта компания, а для этого проверить, есть ли у неё сайт, обозначены ли на нем реквизиты, контактные данные, по которым можно проверить информацию. Желательно, чтобы у фирмы был не мобильный, а стационарный телефон и фактический адрес. Если в выставленном счете указаны реквизиты агента, а не банка, то уже можно усомниться в качестве предоставляемых фирмой услуг, поэтому от сотрудничества лучше отказаться сразу. Нередко брокером выставляется банковский счет, а также счет по агентскому соглашению. Это также повод призадуматься, поскольку может случиться, что по истечении всех сроков банк подтвердит получение денег, но скажет, что заявка от вас к нему не поступала. Это значит, что деньги, полученные банком, – это невыясненный платеж. Банк возвращает деньги, но брокер уже «исчез».

Вопрос: В случае, если кредитная организация принимает на себя лишь обязательства по возмещению заказчику убытков, непокрытых неустойкой. Можно ли считать такую гарантию соответствующей всем требованиям? 

Ответ: Конечно, нет. Это некачественная банковская гарантия. Текст банковской гарантии должен содержать следующую формулировку: «при любых случаях неисполнения контракта», а никак не убытков, которые не покрыла неустойка. В Законе № 44 (пункт 2, статья 45) указано: «при любом неисполнении договора, включая неуплату пеней, штрафов, неисполнение сроков». При отсутствии такой формулировки заказчик может с легкостью отклонить банковскую гарантию. Банк же в данном случае не виноват, поскольку гражданско-правовой договор подписан вами, и с кредитной организации ничего взыскать не получится. Знал ли банк, что предоставляет некачественную гарантию? Разумеется, знал. Более того, он воспользовался вашим незнанием, а также тем, что вами не была правильно понята эта формулировка.