Что делать, если заказчик отказывается согласовывать текст банковской гарантии?

Мы уже несколько лет работаем в сфере государственных закупок и за эти годы приобрели большой багаж знаний, которыми и хотим поделиться. Материал поможет избежать ошибок, нередко возникающих при оформлении банковских гарантий. Базируясь на собственном опыте, а также опыте наших клиентов, мы ответим на наиболее часто возникающие вопросы.

Обязан ли заказчик согласовывать проект гарантии?

Для начала разберемся, должен ли заказчик осуществлять согласование проекта банковской гарантии? Ни Закон №44, ни №223 не возлагает такую обязанность на заказчика. Однако существует такое понятие, как "обычай делового оборота" (ст. 5 ГК РФ) - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В сфере госзакупок согласование текста гарантии с заказчиком - обычай делового оборота. Факт отказа заказчика в согласовании проекта гарантии будет одним из факторов, на основании которых можно не попасть в РНП, если после подписания контракта заказчик откажет в её принятии. Но для этого все-таки необходимо как минимум направить заказчику проект гарантии на согласование.

Требования к тексту гарантии по 44-ФЗ

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона №44, заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. При этом он проверяет:

1) имеется ли информация о банковской гарантии в реестре банковских гарантий?

2) соответствует ли банк, выдавший БГ, установленным Правительством РФ требованиям (указаны в ч. 1.1 ст. 45), и имеются ли сведения о нем в соответствующем перечне, которые ведет Минфин?

3) является ли банковская гарантия безотзывной?

4) содержит ли банковская гарантия условия, указанные в ч. 2 и 3 ст. 45: 

• сумму банковской гарантии, подлежащую уплате; 
• обязательства, надлежащее исполнение которых обеспечивается этой гарантией;
• обязанность банка уплатить заказчику неустойку за каждый день просрочки; 
• условие, согласно которому исполнением обязательств банка является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
• срок действия гарантии (с учетом требований ст. 44 и 96 Закона №44);
• имеется ли отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
• установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;
• право заказчика на бесспорное списание, если предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

5) соответствует ли банковская гарантия требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Требования к тексту гарантии по 223-ФЗ

Если говорить про Закон №223, в нем нет четких указаний на условия, которые должна содержать банковская гарантия. Здесь всегда нужно руководствоваться ч. 4 ст. 368 ГК РФ, а также документацией о закупке (в том числе проектом договора). Как минимум, в гарантии должны быть указаны:

• дата выдачи;
• принципал, бенефициар и гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении ее суммы, если наступит определенный в ней срок или событие.

Выводы и рекомендации

Из указанного выше делаем вывод, что направлять проект гарантии заказчику на согласование нужно ВСЕГДА, как и самостоятельно внимательно проверять срок, сумму, реквизиты сторон и соответствие текста банковской гарантии требованиям документации. Для этого необходимо совершить как следующие действия:

1. Тщательно проверить сумму гарантии, не забывая при этом об антидемпинговых требованиях, установленных ст. 37 Закона №44. Соблюсти требования закона и документации можно с помощью нашей пошаговой Инструкции по предоставлению информации о добросовестности участника при заключении контракта. Кстати, в случае увеличения суммы гарантии по причине падения в ходе закупки, нужно сопоставить полученную сумму с суммой, указанной в документации заказчика, а также в направленном вам на подпись проекте контракта или договора. В некоторых случаях заказчиком некорректно указывается размер гарантии из-за неправильного округления. Согласитесь, обидно, если гарантия будет отклонена из-за несоответствия всего лишь в одну копейку. В подобных случаях изменить в контракте размер гарантии можно путем составления протокола разногласий либо обеспечить оформление гарантии в размере, требуемом заказчиком.
2. Провести проверку срока действия гарантии банка. По Закону №44 он должен не менее, чем на один месяц, быть больше срока действия контракта. По ПП №615 (капремонты) срок действия гарантии должен быть не менее чем на 2 месяца больше срока действия контракта. Обратите внимание, отсчет идет от даты окончания контракта, а не завершения выполнения работ исполнителем (они почти всегда не совпадают). И не факт, что заказчик пропишет в явном виде это требование. По Закону №223 Заказчик самостоятельно устанавливает требования к сроку действия БГ. В документации он имеет право прописать конкретный срок, отметить, что срок действия гарантии на два, три либо большее количество месяцев больше по сравнению со сроком действия контракта. Кроме того, на сайте государственных закупок заказчик нередко размещает пустой контракт с незаполненными сроками начала и окончания работ. В подобном случае, подавая в банк заявку на банковскую гарантию, нужно ориентироваться на максимальные сроки выполнения работ. Здесь главное – обязательное проведение проверки соответствия срока гарантии сроку, который указан в направленном заказчиком на подпись проекте.
3. Провести проверку того, учтены ли в проекте гарантии банка все требования документации. Многие банки, не читая документации заказчика, практически всегда для согласования выставляют проект гарантии банка в том виде, как его получили. Вот почему так важна перепроверка текста проекта гарантии.

Специфических требований к гарантии может быть различное количество. К числу наиболее распространенных можно отнести следующие.

1. Требования заказчиков, касающиеся указания конкретного места рассмотрения споров по гарантии банка (как привило, это местонахождение заказчика);
2. Требования о раскрытии обязательств, которые обеспечиваются гарантией. К примеру, в документации можно часто встретить такую формулировку: в безотзывной гарантии должны содержаться следующие условия её исполнения банком-гарантом в случае, если: 

• принципалом не выполняются свои обязательства, которые предусмотрены контрактом при поставке товара;
• принципалом были нарушены сроки устранения обнаруженных недостатков в поставленных товарах, установленные заказчиком;
• если принципалом некачественно выполнены работы, предусмотренные контрактом.

Кроме того, в документации может предусматриваться конкретная форма банковской гарантии. В этом случае возможны два варианта: искать банк, способный согласовать макет заказчика, или проверять проект гарантии банка на предмет отсутствия противоречий, после чего обеспечить ее согласование с заказчиком.

Поэтому важно, чтобы к процессу согласования проекта гарантии был привлечен и банк, и ваш брокер (если вы работаете с ним), и заказчик.