Какие признаки свидетельствуют о дроблении государственных закупок? Почему поставщику необходимо избегать раздробленных контрактов? Эти и другие вопросы будут освещены в этой статье

Статья ответит на следующие вопросы: какие признаки свидетельствуют о дроблении государственных закупок, когда в госзакупке нет нарушения, а когда его можно найти, и почему поставщику необходимо избегать раздробленных контрактов.

Что такое "дробление" закупки?

"Дробление" закупки - это ситуация, в которой заказчик вместо размещения заказа путем проведения одной конкурентной закупки искусственно делит ее на несколько закупок малых объемов и заключает договора с единственным поставщиком.

Плюсы: поставщик известен заранее, быстрое заключение договора. Минусы: нужно учитывать лимиты заказчика, а если договора заключены в одно время аналогичные товары (работы, услуги) по нескольким договорам - их могут признать притворной сделкой, не подлежащей оплате.

Ограничивает ли закон "дробление" закупок?

В соответствии с прежними правилами государственного заказа, закупать одноименные товары (услуги, работы) у единственного поставщика в течение квартала можно было лишь в установленном размере. Одноименными считались предметы закупки, относящиеся к одной номенклатурной группе. Госзаказ с одноименными товарами в целях ухода от конкурентной процедуры дробить было нельзя.

Сейчас это правило отменили. Контракты на сумму до 100 тысяч рублей с единственным поставщиком могут заключать все заказчики, но в пределах установленного лимита. Лимит, в соответствии с Законом № 44 (пункт 4, часть 1, статья 93), можно выбрать самостоятельно:

  • либо не более 2,0 млн. рублей за один год;
  • либо не более 5,0 % от СГОЗ, но не более 50,0 млн. рублей.

Некоторым заказчикам Закон № 44 (п. 5, ч. 1, ст. 93) дает возможность проводить закупки у единственного поставщика в сумме не более 400 тысяч рублей. Условие одно: не более половины от всего СГОЗ, при этом не более чем на 20,0 млн. рублей.

Других ограничений для проведения малых закупок не предусмотрено. Но есть принцип из статьи 8 Закона № 44-ФЗ: он запрещает заказчику ограничивать конкуренцию. А несколько закупок у единственного поставщика прокуроры и ФАС могут расценить как попытку уйти от конкурентной процедуры. В соответствии со статьей 170 ГК (ч. 2), раздробленные госзакупки признают притворными сделками.

Признаки искусственно раздробленных закупок.

Раздробленные закупки, проводимые у единственного поставщика, контролеры и прокуроры признают в следующих случаях.

  • Заключение нескольких государственных контрактов на малые закупки проведено в один день либо в короткий промежуток времени. При этом количество договоров не имеет значения. В подобном случае контракты, как правило, имеют одинаковые сроки исполнения.
  • Госконтракты на малые закупки заключаются периодически. При этом заказчику известно о потребности наличия товара в течение года, а также нет технологических либо экономических препятствий для проведения конкурентной процедуры на закупку всего объема.

Имеются дополнительные признаки, которые могут усилить подозрения контролеров. Чем больше при проверке их будет выявлено, тем выше риск заведения дела.

  • Закупка проводится заказчиком у одного поставщика, а рынок закупаемого товара является конкурентным.
  • Закупаемые товары (услуги, работы) являются идентичными либо закупкой достигается единая хозяйственная цель.
  • Цена контрактов максимально приближена к ценовому пределу в соответствии с Законом № 44 (пункты 4 либо 5, часть 1, статья 93).
  • Условия госконтрактов одинаковы.

Чаще всего встречается ситуация (и проще всего доказуема как дробление закупки), когда нарушения фиксируются по признаку «одной и той же даты – одного и того же товара и одного и того же поставщика».

Мнение регулятора контрактной системы

Стоит избегать контрактов, заключенных по пунктам 4,5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44 с одними и теми же поставщиками.

ФАС и Минфин неоднократно информировали о том, что малые закупки следует проводить в пределах установленных лимитов. Других ограничений не предусмотрено. Есть возможность покупать одноименные товары (услуги, работы) у одного единственного поставщика, не руководствуясь номенклатурой закупаемого товара (письма Минфина № 24-02-06/76580 от 17 ноября 2017 г. и № 24-05-07/38889 от 21 июня 2017 г. и письмо ФАС № РП/27902/17 от 25 апреля 2017 г.).

Однако данные разъяснения не являются аргументами в пользу госзаказчика при прокурорской проверке. Ранее Минфин уточнял, что госзакупка у единственного поставщика является исключительным случаем. Его следует использовать, если невозможно осуществить конкурентную закупку. При закупке, сумма которой превышает 100 тысяч либо 400 тысяч рублей, дробить её не следует. Такую позицию подтверждает арбитражная и административная практика.

В каких случаях госзакупки признавались раздробленными

Заказчики в своей деятельности должны руководствоваться результативностью и экономностью в расходах средств бюджета (статья 34 Бюджетного кодекса РФ). При проведении неконкурентных закупок таких целей достичь довольно трудно.

Правила контрактной системы не содержат понятия одноименности, однако существует термин идентичных товаров, а также однородных работ (услуг). Идентичными являются товары (услуги, работы), имеющие одинаковые основные признаки, характерные для них (часть 13 статьи 22 Закона № 44). Определяют признаки, руководствуясь методическими рекомендациями (приказ МЭР № 567 от 2 октября 2013 г.).

Суды придерживаются позиции, что действующие правила контрактной системы все-таки ограничивают госзаказчика в количестве заключенных прямых договоров. Если заказчик оспорит решение прокуратуры или ФАС и приведет доводы об ущербе, то суд его вряд ли поддержит: не допускается дробление закупки, поскольку этим нарушаются права неопределенного круга заинтересованных лиц. Также вряд ли прокуратурой будут приняты во внимание доводы, что несколько договоров заключили, поскольку возникла срочная необходимость. Штрафные санкции за дробление могут быть применены, даже если заказчик сошлется на обстоятельства непреодолимой силы и специфику закупочного объекта и заявит о том, что не расходовал бюджетные средства сверх положенной суммы и не нанес вреда обществу.

Ситуация №1.

Прокуратурой была проведена проверка надзорного ведомства, по итогам которой обнаружено, что у единственного поставщика приобретено 3 компьютера на сумму 114 тысяч рублей. Закупку оформили двумя договорами в один день. Прокуроры решили, что сделку искусственно раздробили для того, чтобы избежать проведения конкурентной закупки, и подали исковое заявление в суд. Заказчиком отмечалось, что в плане-графике он предусмотрел 200 тысяч рублей на закупку компьютерной техники у единственного поставщика, причем лимит не был превышен. На компьютеры уже были установлены программы, которые приобретали по государственным контрактам. Следствием решения суда первой инстанции станет ущерб для госзаказчика. Доводы не были приняты апелляционным и кассационным судами: сделку признали недействительной, при этом заказчика обязали возвратить товар поставщику, поставщика – произвести оплату заказчику (постановление АС по Уральскому округу от № Ф09-8787/16 от 26 августа 2016 г.).

Ситуация №2.

В течение года 14 исполнительными комитетами сельских поселений заключались прямые договоры с одним подрядчиком. Согласно договорам подряда, они производили ремонт и установку ограждений на водонапорных башнях и кладбищах, вырубали деревья. В этом контролеры усмотрели согласованные действия, нарушающие статью 16 Закона № 135 от 26 июля 2006 г.

Заказчики подали иски в суд со следующими доводами: в соответствии с правилами контрактной системы, 100 тысячами рублей ограничивается не цена одного вида товара, а цена одного договора. Однако судом было указано, что, хотя муниципальным заказчикам сельских поселений разрешено не ограничиваться пределом годового объема проведения малой закупки, заключать контракты с одним подрядчиком не допускается. Каких-либо оснований для создания им преимуществ перед компаниями-конкурентами не было (решение АС Республики Татарстан № А65-21256/2016 от 21 ноября 2016 г.).

Когда нарушения не были установлены

У каждого из заказчиков имеются индивидуальные потребности, а у каждой закупки свои особенности. Предметом закупок не всегда являются идентичные товары (услуги, работы). Нельзя однозначно утверждать, каким образом контролеры отреагируют на несколько одномоментных или периодических малых закупок. Надо будет доказать антимонопольному органу, что поступить иначе было невозможно. В ряде случаев срочность проведения малой закупки можно объяснить аварийной ситуацией. При ее наличии наказывать государственного заказчика не станут. 

Ситуация №1.

Заказчиком были заключены два контракта на поставку манекен-голов, причем с одним поставщиком и в один день. В этих целях использовали п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44. Прокуратура решила, что закупочный объект был раздроблен, и возбудила дело. Однако товары не относятся ни к однородным, ни к идентичным, поскольку манекен-головы были различных моделей. Контролеры прекратили производство дела (постановление № 157 Мордовского УФАС от 21 марта 2017 г.).

В некоторых случаях под подозрение прокуратуры попадают запросы котировок, являющиеся неторговым способом закупки, но таким же конкурентным, как конкурс либо аукцион. Если процедура была проведена по всем правилам, и на нее вышел лишь один участник, беспокоиться не надо: дело будет закрыто.

Ситуация №2.

Для благоустройства берега реки МКУ объявило о проведении двух запросов котировок. Заявку в обоих случаях подал только один ИП. С ним было заключено два госконтракта, каждый на сумму 484,0 тысячи рублей. Прокуратура решила, что однородные работы умышленно разделили для того, чтобы избежать аукциона или конкурса. Заказчик разъяснил руководителю антимонопольного органа, что запрос котировок был выбран для экономии времени. Контролеры согласились, что Закон не содержит понятия одноименных товаров (услуг, работ). А запрос котировок является таким же конкурентным способом закупки. Дело директора МКУ закрыли, так как закон он не нарушил (постановление Тверского УФАС № 05-5/1-82-2016 от 16 февраля 2017 г.).

Почему раздробленные контракты поставщику лучше не выполнять

При отсутствии контракта не возникает права на требование оплаты товара, работ, услуг. Именно такая позиция была изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда № 18045/12 от 28 мая 2013 г. Стороны раздробленного государственного контракта поступают недобросовестно, тем самым нарушая закон. Исполнитель не вправе рассчитывать на оплату, если он не соблюдает правила контрактной системы. 

А вправе ли поставщик не возвращать аванс, если заказчик раздробил закупку? Как указывают суды, каждая из сторон должна возвратить другой стороне все, что она получила по сделке, признанной недействительной.

Если суд первой инстанции защитит поставщика, то представители ФАС или служащие прокуратуры пойдут дальше. Обычно вывод судов высших инстанций однозначен: никто не имеет права получать выгоду вследствие своего недобросовестного поведения.

Ситуация №1.

Муниципалитетом была раздроблена закупка и заключено 20 госконтрактов на выполнение проектных работ. В установленный срок он не произвел расчетов с подрядчиком. Подрядчик подал иск в суд с требованием о взыскании задолженности и пени. Суд первой инстанции обязал заказчика расплатиться, согласившись с тем, что каждый из контрактов имел самостоятельную цель.

Решение было обжаловано администрацией. Жалоба мотивирована тем, что раздроблен весь объем работ. Спор дошел до высшей инстанции – Верховного суда РФ. Подрядчик не предоставил доказательств того, что проведенные работы имели различные характеристики. У контрактов была единая цель: разработка проектной документации для сноса аварийного жилья. Стороны не применяли конкурентных процедур. Государственные контракты ничтожны, а подрядчик не имеет права требовать оплату за работы, выполненные им без контракта (определение ВС № 308-ЭС17-15799 от 7 ноября 2017 г.).

Ситуация №2.

Бюджетным учреждением в один день было заключено 12 контрактов с единственным поставщиком на поставку расходных материалов и медикаментов. В договорах прописано условие об осуществлении 100-процентной предоплаты за 7 дней до поставки товара. Аванс учреждение перечислило, однако товар поставлен не был. На требование о возврате аванса в сумме 1,2 млн. рублей поставщик не ответил и в арбитражный суд не явился. Суды трех инстанций сделали вывод, что стороны уклонялись от конкурентных процедур. Сделка признана недействительной, учреждению обязали вернуть денежные средства, а также проценты за их использование (постановление АС Восточно-Сибирского округа № А69-3715/201 от 20 сентября 2016 г.).

Ситуация №3.

Казенным учреждением было заключено 12 договоров на энергетическое и тепловизионное обследование зданий. Работы не оплачены в срок из-за недостаточного финансирования. Арбитражным судом с муниципалитета в пользу подрядчика взыскано 1,5 млн. рублей по договору, пеня за просрочку и судебные расходы. Но апелляционный и кассационные инстанции отметили, что услуги являются идентичными, срок для исполнения работ одинаков, их объем тождественен, аварийной ситуации не случилось. Работы общество выполняло без контракта, причем было осведомлено, что обязательства у сторон отсутствуют. Недобросовестные исполнители не должны игнорировать правила контрактной системы для извлечения имущественной выгоды. Решение суда первой инстанции было отменено (постановление АС Северо-Кавказского округа № А32-36036/2016 от 19 июля 2017 г.).

Какое наказание предусмотрено за раздробленные закупки

Штрафные санкции за дробление выпишут должностному лицу, принимавшему решение о способе проведения закупки. К раздробившему контракт заказчику применят санкции, предусмотренные частью 1 или частью 2 ст. 7.29 КоАП РФ. Должностное лицо будет оштрафовано на 30 либо 50 тысяч рублей.

Как правило, штрафные санкции налагают на руководящий состав заказчика как на лиц, принимавших решение о методе проведения закупки. Однако начальникам контрактной службы следует помнить, что выбор метода закупки относится к их полномочиям (подпункт 2 пункта 13 Регламента из приказа МЭР № 631 от 29 октября 2013 г.).

Штрафы могут налагать за каждый раздробленный госконтракт. К примеру, в одном из регионов прокуратура обнаружила: для снесения аварийных домов главой муниципалитета с одним и тем же поставщиком было заключено 6 раздробленных контрактов на сумму 654,0 тысячи рублей. Затем другую закупку он раздробил на 11 «достатысячников». Антимонопольная служба возбудила 12 административных дел, а на главу муниципалитета наложили штрафы на сумму 600 тысяч рублей.

Если же контролеры докажут, что в целях дробления было заключено антиконкурентное соглашение по Закону № 135 (ст. 16), то санкции другие. Так, на должностное лицо наложат штраф в сумме от 15 до 50 тысяч рублей либо дисквалифицируют на три года (статья 14.32 КоАП РФ).

Штрафы могут быть выписаны и поставщику. Как юридическое лицо, его накажут строже (решение АС Республики Марий Эл № А38-7831/2017 от 25 октября 2017 г.).

Теги: малые закупки, дробление лотов,

05 марта 2018

Количество просмотров: 20029