Основываясь на судебной практике, разберем основные ситуации, которые подвергают исполнителя повышенному риску не получить оплату:

• между заказчиком и исполнителем вообще не был заключён контракт, однако работы ведутся, услуги оказываются, товар поставляется на устных договоренностях;
• контракт был заключен, но в обход существующих конкурентных процедур;
• исполнитель фактически выполнил больший объем работ, чем был предусмотрен контрактом;
• принятые на себя обязательства исполнитель частично или даже полностью выполнил уже по истечении срока действия контракта.

Ситуация №1. Имеются только устные договоренности, без документального оформления (т.е. контракт не заключался ни с помощью ЭЦП, ни подписывался на бумажном носителе).

Риск для исполнителя не получить оплату от заказчика в этой ситуации очень велик. Если исполнитель обращается в суд, то суд обычно встает на сторону заказчика и отказывает во взыскании с него денежных средств.

Суды так обосновывают свою позицию: государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта. Оплата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта не подлежит взысканию даже в качестве неосновательного обогащения заказчика. Иной подход противоречил бы целям регулирования данных правоотношений и означал бы допущение согласования осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг без соблюдения требований, установленных Законом № 44, что открывало бы возможность для приобретения имущественных выгод недобросовестными поставщиками (исполнителями) и государственными или муниципальными заказчиками в обход закона.

Судебная практика: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.04.2016 N Ф01-679/2016 по делу N А38-3426/2015 (поставка товара без заключения контракта), Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.08.2016 N Ф04-2986/2016 по делу N А81-5515/2015 (оказание услуг без заключения контракта), Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2015 N 10АП-10581/2015 по делу N А41-24398/15 (выполнение работ без заключения контракта).

Однако у этого правила имеются исключения. В указанных ниже случаях суд признал право исполнителя получить оплату даже при отсутствии контракта:

• В ходе оказания спорных услуг заказчик направил письмо с гарантиями их оплаты и передал исполнителю сведения, необходимые для осуществления охраны. Исполнитель продолжал оказывать услуги не в целях обойти требования закона, а в связи со спецификой деятельности заказчика (наличие на объекте бактериологической лаборатории, использование в работе возбудителей инфекционных заболеваний), чтобы исключить проникновение третьих лиц на объект (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.06.2016 N Ф03-1823/2016 по делу N А37-765/2015).
• Заказчик обязан оплатить работы, выполненные с целью ликвидации последствий чрезвычайной ситуации. Сам факт проведения работ не оспаривался. Претензий к качеству работ и их стоимости заказчик не предъявлял. Отказ от оплаты он обосновывал только отсутствием контракта (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.02.2016 N Ф03-203/2016 по делу N А04-5007/2015).
• Исполнитель после истечения срока действия контракта продолжал оказывать услуги по техническому обслуживанию средств охраны. Заказчик принял услуги без замечаний и возражений, но отказался оплатить. Требование исполнителя суд удовлетворил частично, взыскав задолженность за период, в течение которого у Заказчика отсутствовал контракт новым исполнителем, так как отношения сторон носили регулярный характер и услуги были необходимы для поддержания в надлежащем состоянии технических средств охраны (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.05.2015 N Ф03-1833/2015 по делу N А73-9448/2014).
• По предписанию ФАС закупка возвращена на этап подачи заявок. Заказчик обратился к подрядчику с просьбой выполнить работы по ремонту и текущему содержанию объектов наружного освещения без заключения контракта. Подрядчик работы выполнил, но заказчик их не оплатил. Суд указал, что в отсутствие заключенного контракта между сторонами фактически сложились отношения, которые регулируются гл. 37 ГК РФ. Факт выполнения работ установлен. Заказчик принял их, не предъявляя претензий к качеству, объему и стоимости. Работы являлись социально значимыми и необходимыми, так как освещение улиц обеспечивает в том числе охрану жизни и здоровья граждан, а также безопасность дорожного движения. Работы имели для заказчика потребительскую ценность. Отношения между сторонами сложились в предыдущие периоды. Таким образом, предъявленные к оплате денежные средства являются для заказчика неосновательным обогащением, которые суд и взыскал в пользу подрядчика (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.03.2016 N Ф04-610/2016 по делу N А27-12836/2015).

Обратите внимание, что дополнительным аргументом в пользу исполнителя может быть то обстоятельство, что заказчик имел право на заключение контракта с единственным поставщиком (постановление АС по Нижегородской области № А43-22178/2014 от 30 января 2015 г.).

Ситуация №2. Контракт заключили, не проводя конкурентные процедуры

В большинстве случаев суды признают подобные контракты недействительными, принимая сторону заказчика, который не платит исполнителю, поскольку договор не действует. Именно поэтому риски исполнителя во многом схожи с первой ситуацией:

• Исполнитель на основании договора выполнил работы по переносу линий электропередач. Заказчик, являясь органом местного самоуправления, финансируемым за счет средств бюджета, работы не оплатил. Суд установил, что работы выполнялись для нужд муниципального образования. Исходя из предмета договора, заказчик должен был провести конкурс, что не было сделано. Таким образом, договор противоречит требованиям законодательства и исполняться не должен (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.11.2016 N Ф08-8079/2016 по делу N А53-4382/2016).
• Стороны заключили договор на разработку проектно-сметной документации. Исполнитель выполнил обязательства, стороны подписали акт сдачи-приемки работ. Однако заказчик работы не оплатил. Суд установил, что договор был заключен без соблюдения необходимого порядка. Оплата работ противоречит нормам, устанавливающим порядок расходования бюджета, и необоснованно ставит исполнителя в преимущественное положение по отношению к иным лицам, которые могли претендовать на заключение контракта. Договор является ничтожным, поскольку нарушает требования законодательства и посягает на публичные интересы и права третьих лиц (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.08.2016 по делу N А69-927/2016).

Что касается заказчика в случаях, когда контракт заключен без проведения необходимой конкурентной процедуры, то им нарушаются положения статьи 93 (часть 2) и статьи 24 (часть 5) Закона № 44. Поэтому контролирующие органы могут привлечь заказчика к административной ответственности:

• в соответствии с КоАП России (статья 7.29, часть 1), за неправильный выбор метода определения поставщика на виновного наложат штраф в сумме 30 тысяч рублей;
• в соответствии с КоАП России (статья 7.29, часть 2), если по закону поставщик должен определяться путем проведения аукциона либо конкурса, заказчик будет оштрафован на 50 тысяч рублей.

Однако и в этой ситуации суды встают на сторону исполнителя и взыскивают оплату с заказчиков, хотя и значительно реже:

• Исполнитель оказал услуги по поддержанию в тепловом режиме здания электростанции. Заказчик их не оплатил. Отношения сторон урегулированы гражданско-правовым договором (соглашением о возмещении убытков).
  С заказчика взыскана стоимость оказанных услуг. Суд указал, что специфика правоотношений между сторонами состояла в предоставлении заказчику услуг теплоснабжения, а не в возмещении убытков. Исполнитель является единственной ресурсоснабжающей организацией по поставке отопления, горячего и холодного водоснабжения, стоимость услуг регулируется тарифами. Таким образом, к правоотношениям применяется ст. 93 Закона № 44. Заказчик мог осуществить закупку у единственного поставщика. Исполнитель вправе требовать оплатить оказанные услуги при отсутствии контракта (Определение Верховного Суда РФ от 03.08.2015 по делу N 309-ЭС15-26, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015)).
• Договор на выполнение работ по восстановлению школьной ограды заключен без соблюдения требований Закона № 44. Заказчик принял работы без замечаний, но не оплатил. Суд установил, что в действиях подрядчика отсутствовали признаки недобросовестности. Срочный характер работ был обусловлен предписаниями органов внутренних дел, выданными в преддверии начала учебного года (акт обследования школы, проведенного сотрудником полиции). Вывод суда: ответственность за несоблюдение процедур, предусмотренных Законом № 44, несет, прежде всего, заказчик, а не исполнитель. Заказчик злоупотребил правом, так как знал о необходимости руководствоваться Законом № 44. В процессе выполнения работ он неоднократно давал поручения, контролировал ход работ, согласовывал смету с вышестоящим руководством (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2015 N 17АП-14385/2015-ГК по делу N А60-23476/2015).

Ситуация №3. Контракт заключен в полном соответствии с законом, однако исполнен в большем объеме

Нередко бывают случаи, когда необходимо проводить так называемые дополнительные работы (оказывать дополнительные услуги), которые не предусмотрены контрактом. К примеру, часто это случается в строительной отрасли, поскольку точно предусмотреть в проектно-сметной документации все виды, а также объемы работ довольно сложно.

Будет ли подрядчик иметь возможность взыскать плату за проведение дополнительных работ, во многом зависит от того, имеется ли соглашение на выполнение этого объема работ. Если дополнительное соглашение заключено, то его цена должна быть фиксированной и определяться на весь срок исполнения.

Ситуации, которые предусматривают изменение цены контракта, а также объема работ, регламентированы Законом № 44 (статья 95, часть 1). В остальных же случаях это рассматривается как нарушение закона и предполагает административную ответственность в соответствии с КоАП России (статья 7.32, часть 4). На юридических лиц налагается штраф в сумме 200 тысяч рублей, а на виновных сотрудников – в сумме 25 тысяч рублей.

Подрядчик, с большой долей вероятности взыщет стоимость дополнительных работ, поскольку суды смотрят на наличие дополнительного соглашения (определение ВС России № 302-ЭС15-13256 от 26 января 2016 г.). Кроме этого, суд может обязать заказчика оплатить работы, если:

• заказчик согласился на проведение дополнительных работ (оказание дополнительных услуг) или не возражал против них, а контрактом была предусмотрена возможность увеличить объемы работ на сумму не более 10%;
• проводить дополнительные работы необходимо, чтобы выполнить основные работы 

Данные выводы можно сделать из судебных решений - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.03.2016 N Ф04-787/2016 по делу N А03-14755/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.10.2016 N Ф09-9832/16 по делу N А60-56059/2015.

Если дополнительного соглашения нет, то суды по общему правилу обычно отказывают во взыскании сумм, ссылаясь на необходимость оформления всех изменений к контракту в соответствии с законами РФ. Также суд учитывает, мог ли быть достигнут намеченный результат работ без выполнения дополнительных объемов. Если исполнитель не оформляет все изменения к договору, то он сильно рискует не получить оплату (Определение ВС России от 26 января 2016 г. № 302-ЭС15-13256, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015 N 20АП-4384/2015 по делу N А23-5311/2014, постановление АС по Восточно-Сибирскому округу от 18 марта 2016 г. № Ф02-7882/2015, и постановление АС по Западно-Сибирскому округу № Ф04-27226/2015 от 3 декабря 2015 г.).

Ситуация №4. Контракт заключен, однако исполнен по истечении срока его действия

Зачастую просрочки возникают по договорам оказания услуг, носящим длительный характер (например, охрана, хранение, телекоммуникационные услуги). После истечения срока действия контракта новый контракт сторонами не заключается, однако услуги продолжают предоставляться. В дальнейшем исполнитель требует оплатить услуги по истечении срока действия контракта.

Часто исполнитель в судебном порядке взыскивает стоимость оказанных им услуг. При этом основными аргументами становятся согласие заказчика на оказание услуг и их длящийся характер. Нередко именно заказчик выступает инициатором продолжения оказания услуг.

Такая позиция отражена в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2015 N 08АП-7824/2015 по делу N А75-13178/2014,  Определении Верховного Суда РФ от 21.01.2015 по делу N 308-ЭС14-2538.

Наши рекомендации:

Уважаемые поставщики, подрядчики, исполнители! В случае, если между вами и заказчиком начинают появляться разногласия, либо происходят непонятные задержки в оформлении достигнутых договоренностей, переходите на общение с такими заказчиками путем официальной переписки. Именно отсутствие документов, подтверждающих вашу позицию, в большинстве случаем мешает доказать Вашу правоту. Удачных Вам торгов и своевременных оплат!