Реестр недобросовестных поставщиков: как защитить свою компанию от попадания в него

Сегодня в своей документации по закупкам большинством заказчиков, чтобы ограничить участие компаний в закупках, устанавливаются определенные требования, например, потенциального участника закупки не должно быть в РНП (реестре недобросовестных поставщиков). Поэтому для субъектов хозяйствования попадание в РНП – это довольно серьёзный риск при работе с муниципальными либо государственными заказчиками. Помимо этого, информация из РНП довольно часто используется контрагентами хозяйствующих субъектов в ходе оценки деловой репутации. Если вашу компанию обнаруживают в таком реестре, то это снижает мотивацию с ней сотрудничать, приводя к отказу заключать контракты без обоснования причин. По этой причине, негативные последствия, связанные с попаданием компании в РНП, являются более суровыми, чем последствия, оговоренные Законом о контрактной системе.

Многие из участников государственных закупок в настоящее время убеждены в том, что нарушения положений Закона № 44 «О контрактной системе…», Закона № 223 «О закупках товаров, услуг, работ…» и признание того, что победитель торгов уклонился от заключения госконтракта, не являются основанием для того, чтобы включать сведения о подрядчике в РНП.

Но большинство участников торгов заблуждается, и сейчас будет предпринята попытка доказать несостоятельность этих заблуждений, снижающих деловую активность участников государственных закупок, наполняя их страхом перед заказчиком, который вправе внести их в РНП.

Все действия, связанные с включением и исключением сведений из РНП, проведением проверок по фактам уклонения от заключения муниципальных и государственных контрактов и проведением внеплановых проверок в ходе рассмотрения информации о недобросовестных поставщиках возлагаются на Комиссию ФАС (поможем составить жалобу в ФАС), осуществляющую контроль в области размещения заказов. Эта Комиссия в ходе проведения проверок по фактам уклонения от заключения муниципальных либо государственных контрактов обязана самостоятельно осуществлять внеплановые проверки, касающиеся соблюдения Закона о контрактной системе.

В общем, в ходе рассмотрения вопроса, касающегося включения информации об организации (предпринимателе) в РНП, антимонопольная служба должна провести внеплановую проверку всего заказа и проанализировать все установленные нарушения Законов о размещении заказов (нарушения, допущенные всеми участниками торгов, включая заказчика, а также третьих лиц). Чтобы соблюсти баланс публичных и частных интересов, антимонопольный орган не может ограничиться только формальной констатацией нарушения законодательства и ненадлежащего исполнения либо неисполнения участником торгов установленных нормативных требований. В обязанности ФАС входит выяснение и оценка всех обстоятельств вашего дела во взаимосвязи.

Следовательно, участник торгов может быть признан уклонившимся от заключения госконтракта, и сведения о нем включены в РНП лишь по причине недобросовестного поведения участника, выражающегося в намеренном нарушении законодательства о контрактной системе. Отметим, что включение в РНП может быть рассмотрено как необходимая мера ответственности, которая предусмотрена Законом о контрактной системе. Ответственность участников закупки, а также характер допущенного нарушения должны быть соразмерными. Такую же позицию подтверждают следующие документы: Определение N ВАС-8371/13 Высшего Арбитражного Суда РФ, Постановление № А69-1326/2015 Третьего апелляционного суда, Постановление N Ф04-25804/2015 Арбитражного суда по Западно-Сибирскому округу, Постановление N 07АП-1436/2015 Седьмого апелляционного суда.

Анализ сложившейся судебной и антимонопольной практики показывает, что в России к участникам закупок сложился довольно жесткий подход в части рассмотрения их добросовестности в ходе подготовки к торгам, участия в них и при заключении контракта. К большому сожалению, контролирующие органы неохотно применяют принцип презумпции невиновности, и участнику закупки приходится максимально грамотно обосновывать свою добросовестность и невиновность.

Стоит обратить внимание участников закупок на ряд аспектов, которые суды и антимонопольные органы рассматривают как законные и имеющие достаточно оснований, чтобы отказать либо включить сведения о компании в РНП.

1. Попытка побуждения заказчика заключить контракт вне рамок функционала ЭТП (путем предоставления заказчику бумажных экземпляров контракта, подписанных со своей стороны участника) (Постановление Арбитражного Суда ВВО N А79-4223/2014 от 16 февраля 2015 г., решение ФАС России № 0373100065016000101 от 16 июня 2016 г., касающееся включения информации в РНП по победителю торгов).
2. Оперативная реакция победителя торгов (сразу же после того, как опубликован протокол рассмотрения заявок и определен победитель торгов). Несмотря на то, что первый банк отказал в выдаче гарантии, при обращении в другой банк там впоследствии была получена гарантия (Постановление Арбитражного Суда ВСО N А19-14294/2014 от 15 июля 2015 г.).
3. Предоставление обеспечения по контракту в меньшем размере по причине технической (арифметической) ошибки, про которую стало известно уже после подписания государственного контракта, хотя формально это является уклонением от заключения контракта, однако не является основанием, чтобы включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление 3 ААС N А33-26219/2014 от 15 мая 2015 г.).
4. Отказ занявшего второе место участника от заключения государственного контракта – это не признак его недобросовестности. Этот отказ не рассматривается как основание для внесения информации в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление АС ЗСО № А75-2002/2015 от 3 декабря 2015 г., Постановление ФАС МО N А40-125599/12-139-1203 от 20 мая 2013 г.). Но обращаем Ваше внимание, что по ряду закупок подписание контракта участником, занявшим 2 место, является его обязанностью, а не правом.
5. Неисполнение организацией обязанности по подписанию государственного контракта ввиду отсутствия доступа к денежным ресурсам на единственном счете по причине отзыва у банка лицензии и параллельные действия, которые направлены на получение гарантии в другой кредитной организации, свидетельствует о том, что общество необоснованно включено в РНП (Постановление АС УО N А76-63/2015 от 27 ноября 2015 г.).
6. Подтверждение победителем торгов факта невозможности внести сумму обеспечения по контракту через кассу банка и представление доказательств невозможности внесения обеспечения иным способом по техническим причинам (Постановление АС ЗСО N А70-5968/2015 от 26 января 2016 г.).
7. Отказ банка, который предварительно одобрил выдачу гарантии, а потом отказался от ее выдачи, не объясняя конкретных причин, и последующее обращение победителя торгов к другим лицам с целью содействия в получении гарантии банка (Постановление АС СЗО N А66-19104/2014 от 7 декабря 2015 г.). При приобретении недействительной гарантии банка через посреднические организации и невступлении в контакт с банком отношения признаются недобросовестным поведением участника, так как последний должен проверить достоверность представленной гарантии (Постановления АС ЗСО N А75-13675/2014 от 10 ноября 2015 г. и ААС N А40-94193/15 от 9 октября 2015 г.).
8. Направление со стороны исполнителя контракта банку претензии о необходимости разъяснения причин изготовления банковской гарантии, которая не соответствует требованиям Закона 44, и последующее получение от банка дополнительного соглашения о необходимости дополнения его рядом пунктов (переоформление банковской гарантии) (Постановления АС ДО N А24-4548/2014 от 18 июня 2015 г. и АС ЗСО N А45-10215/2015 от 24 декабря 2015 г.).
9. Если у победителя торгов отсутствует техническая возможность подписать контракт по причине перебоев с электропитанием или при представлении иных обоснований добросовестности участника торгов в ходе участия в других торговых процедурах, к примеру, при наличии у участника торгов контрактов, которые были заключены и исполнены без замечаний заказчика (Постановление АС ДО N А16-374/2015 от 18 декабря 2015 г., Решение УФАС № 0358100010016000110 по РО от 01 июня 2016 г., касающееся включения информации в реестр недобросовестных поставщиков победителя торгов). Однако это решение – исключение из общих правил, поскольку, если компьютерная техника выходит из строя в последний день подписания контракта, то суды, как правило, рассматривают это как недобросовестное отношение участника закупки к заключению контракта (Постановление АС ВСО N А19-16797/2014 от 14 июля 2015 г.).
10. Наличие «смягчающих» обстоятельств, которые подтверждают добросовестность участника закупки: заблаговременная закупка товара, который является предметом торгов, оплата обеспечения контракта, факты добросовестного выполнения контрактов при совершении предыдущих закупок, активная позиция победителя торгов в ходе общения с заказчиками по вопросам, касающимся исполнения контракта (Постановление АС ДВО № А51-15061/2013 от 20 марта 2014 г., Постановление ФАС ПО N А55-22501/2013 от 2 июля 2014 г., Постановление АС УО N А71-3054/2014 от 12 декабря 2014 г., Решение ФАС РФ № 0373100065016000101 от 16 июня 2016 г., касающееся вопроса включения информации в реестр недобросовестных поставщиков по победителю торгов).

С точки зрения специалистов, участники закупок должны обратить внимание на аргументы, не находящие поддержки со стороны антимонопольных и судебных органов, несмотря на желание обосновать отсутствие факта недобросовестного поведения при заключении государственного контракта. А именно: отсутствие на рынке необходимых для исполнения контракта товаров, нарушение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие необходимых денежных средств у должника, отсутствие технической возможности подписания контракта, неподтвержденное документально (Постановление 8 ААС N А75-8985/2014 от 27 февраля 2015 г., Постановление АС МО N А40-9713/2014 от 28 ноября 2014 г., Постановление АС СКО № А53-17749/2014 от 28 января 2015 г.).

В большинстве случаев необходимые действия и меры, исключающие риск попадания в РНП, находятся в руках участников закупки, а грамотные правовые и оперативные действия всегда смогут спасти вашу фирму, ее репутацию, а также репутацию ее учредителей от попадания в реестр недобросовестных поставщиков.

Если Вы столкнулись с возможной перспективой попадания в РНП - обращайтесь, рассмотрим Вашу ситуацию!